取保候審期間再次涉嫌開設賭場罪，檢察院為什么不予批捕？


【案例詳情】


2022年7月，陳某因涉嫌賭博罪，在簽署認罪認罰具結書后，A省某地人民檢察院對陳某作出量刑建議為判處有期徒刑一年，緩期執行一年。


2022年9月，陳某又因涉嫌開設賭場罪被B市公安機關立案偵查，對其采取刑事拘留的強制措施，并羈押于B市某地看守所。


陳某的家屬委托本律師團隊為陳某辯護，在偵查階段提供法律幫助。


【處理結果】


B市某區檢察院對陳某作出不予批準逮捕的決定。


【律師解讀】


本律師團隊會見陳某，了解案情。在檢察院審查批準逮捕期間，因陳某在A省某地的賭博罪仍處于未審判狀態，為避免被批捕后繼續羈押，本律師團隊積極與辦案機關積極溝通提出不予批捕法律意見，是陳某予以釋放關鍵所在。

涉賭類案件的復雜性，往往存在此罪與彼罪、罪與非罪的區分。本案以開設賭場罪立案偵查，開設賭場罪是指客觀上是否具有聚眾賭博、開設賭場、以賭博為業的行為。本案中，陳某不構成開設賭場罪。一旦賭場開始正式營業，并有人實際使用，就成立本罪既遂，與開設者是否實際獲得利潤無關。開設賭場的人自己參與賭博，并以賭博為業的，司法實踐中存在可能考慮以本罪和賭博罪并罰。但陳某的行為不構成賭博罪，賭博罪是以營利為目的聚眾賭博或者以賭博為業的行為，而“以賭博為業”是指以賭博為常業，即以賭博所得為其生活或者揮霍的主要來源的行為。依據《中華人民共和國刑法（2020修正）》第三百零三條第一款以及“兩高”2005年5月11日出臺的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，可知：“以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規定的“聚眾賭博”：（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的；（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的”。而陳某不存在上述行為。


結合本案，辯護人向B市某區人民檢察院提出了如下不予批捕法律意見：


一、陳某涉嫌罪名和事實不符合法定的逮捕條件，不具有逮捕必要性。


《刑事訴訟法》第八十一條規定，對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的，應當予以逮捕：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）企圖自殺或者逃跑的。辯護律師經過會見陳某，聽取犯罪嫌疑人的陳述及辯解，認為陳某不符合本罪應予立案追訴的標準，不具有以聚眾賭博、開設賭場、以賭博為業的行為。其主觀惡性很小，沒有其他重大犯罪嫌疑。對其采取取保候審不會發生社會危險性，根本不具有逮捕的必要性。


二、陳某本身不具有社會危險性。


《最高人民檢察院、公安部關于逮捕社會危險性條件若干問題的規定（試行）》第四條規定，人民檢察院審查認定犯罪嫌疑人是否具有社會危險性，應當以公安機關移送的社會危險性相關證據為依據，并結合案件具體情況綜合認定。必要時可以通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟參與人、聽取辯護律師意見等方式，核實相關證據。依據在案證據不能認定犯罪嫌疑人符合逮捕社會危險性條件的，人民檢察院可以要求公安機關補充相關證據，公安機關沒有補充移送的，應當作出不批準逮捕的決定。因此，如果檢察機關要求公安機關補正社會危險性相關證據而沒有補充移送或者移送的證據不能認定犯罪嫌疑人符合逮捕社會危險性條件的，應當作出不批準逮捕決定。


本案中，陳某涉嫌的罪名不屬于暴力犯罪，而且歸案前一貫表現良好，本身不具有社會危險性。據犯罪嫌疑人家屬提供的醫療導診單表明，其年事已高，已過半百，患有多年高血壓等癥狀，應當對其不予批準逮捕。


三、檢察機關審查逮捕時，應注意區分逮捕條件、存在逮捕條件的事實及犯罪事實。


根據最高人民法院，最高人民檢察院，公安部，國家安全部公通字〔2022〕25號《關于取保候審若干問題的規定》第一條規定，為了規范適用取保候審，貫徹落實少捕慎訴慎押的刑事司法政策，保障刑事訴訟活動順利進行，保護公民合法權益，以及第三條對于采取取保候審足以防止發生社會危險性的犯罪嫌疑人，應當依法適用取保候審。充分說明“少捕慎訴慎押”是為杜絕我國以往長期存在的構罪即捕現象，原因之一便是將逮捕條件與逮捕條件的事實及犯罪事實區分開。而對于犯罪嫌疑人繼續羈押的理由從本質上看屬于一種主觀范疇，對于犯罪嫌疑人、被告人實施新的犯罪，毀滅、偽造、隱匿證據、干擾作證、對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復、自殺、逃跑等都是一種“可能性”的判斷。對于這種主觀判斷，必須建立在一定的客觀事實基礎上。沒有這種社會危險性的客觀事實性，不能認定存在羈押理由。


根據上述規定及上文詳細論述，陳某可能存在涉嫌賭博罪的事實，而區別于開設賭場罪。陳某因不具有再犯的可能性、繼續危害社會的危險性、影響訴訟的可能性而不存在社會危險性的客觀事實。因此不能據此認定陳某符合逮捕的條件。


在本律師團隊提交辯護意見不久，陳某在國慶節前夕被成功取保候審。盡管因疫情原因導致會見、提交材料都遭受一定的困難，但本律師團隊還是在黃金37天內辯護成功，為陳某爭取到國慶節前與家人團聚的機會！


2020年10月16日，“兩高一部”出臺《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》后，我國相關部門對境外賭博的打擊力度進一步加大。賭博行為嚴重妨礙社會管理秩序的社會危害性也日益突出，導致引發多種涉賭類犯罪。而涉賭類的案件，存在一定復雜性，往往容易涉及此罪與彼罪、罪與非罪、追訴時效等問題。涉案人員在被立案查處后，應當及時委托專業刑事律師為其提供法律幫助，爭取無罪或輕罪的辯護效果。